Арбитражный суд конкурсный управляющий: Статья 189.68. Порядок утверждения конкурсного управляющего \ КонсультантПлюс

суд вправе заменить арбитражного управляющего путем случайного выбора новой кандидатуры

По мнению одного из экспертов, позиция ВС должна оказать крайне позитивное влияние на банкротную практику в той части, которую уже несколько лет пытается решить законодатель, а именно – независимость кандидатуры арбитражного управляющего. Другой отметил, что Верховный Суд продолжает практику значительного снижения стандарта доказывания для лиц, возражающих против назначения арбитражного управляющего. Третий полагает, что суд, осуществляя общий контроль процедуры банкротства, не должен излишне вмешиваться в вопрос выбора кандидатуры арбитражного управляющего, поэтому его дискреция должна носить ограниченный характер.

20 августа Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла Определение № 308-ЭС20-2721 по делу о замене конкурсного управляющего организации-банкрота путем случайного выбора кандидатуры.

Суды трех инстанций разошлись в оценке возможности замены арбитражного управляющего 

После отстранения конкурсного управляющего ООО «Ковосвит» в лице Михаила Сергеева арбитражный суд рассмотрел кандидатуру нового управляющего. Для этого он направил запрос в СРО Центрального федерального округа (далее – СРО АУ ЦФО), членом которой являлся отстраненный управляющий. В итоге саморегулируемая организация представила для утверждения кандидатуру Петра Черепанова. 

По результатам случайного выбора суд утвердил Кристину Бейя конкурсным управляющим должника. Впоследствии решение первой инстанции устояло в апелляции. Обе инстанции сочли, что предложенный СРО АУ ЦФО кандидат является арбитражным управляющим в другом деле (№ А53-4395/2016 о банкротстве ООО «Донпрессмаш-Энерго»), в рамках которого его выбрали кредиторы, связанные, в частности, с группой МТЕ. Суды отметили, что интересы этой группы, которая связана с должником, затронуты и в рассматриваемом деле, в связи с чем Петр Черепанов является кандидатом, в независимости и беспристрастности которого имеются сомнения. Таким образом, суды пришли к выводу, что выход из сложившейся ситуации возможен посредством назначения независимого арбитражного управляющего, представленного СРО, путем метода случайного выбора.

В дальнейшем кассация отменила акты нижестоящих судов и вернула дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Как пояснил суд округа, выводы об аффилированности Петра Черепанова с кредиторами и должником были сделаны без учета конкретных критериев, определенных положениями ст. 19 Закона о банкротстве, а также ст. 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, кассация сочла, что нижестоящие инстанции отклонили кандидатуру Черепанова без достаточных оснований и без выяснения наличия обстоятельств, способных поставить под сомнение компетентность и добросовестность управляющего. По существу, позиция кассации заключалась в том, что для отказа в утверждении управляющего необходимо подтвердить его аффилированность с должником или связанными с ним лицами.

Не согласившись с постановлением кассации, общество «Ковосвит Мас Менеджмент» обжаловало его в Верховный Суд.

ВС указал на отсутствие у кассации оснований признать ошибочным рандомный выбор кандидатуры управляющего

После изучения материалов дела № А53-30443/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС со ссылкой на п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 напомнила, что суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости имеются существенные и обоснованные сомнения. 

«Таким образом, стороне, возражающей против утверждения конкретной кандидатуры арбитражного управляющего (либо саморегулируемой организации), достаточно подтвердить существенные и обоснованные сомнения в независимости управляющего, иными словами, зародить у суда разумные подозрения относительно приемлемости названной кандидатуры. Следовательно, в целях отклонения кандидатуры управляющего отсутствовала необходимость доказывать его аффилированность с должником, избранный судом округа подход является излишне строгим, что не согласуется с вышеназванными разъяснениями», – отмечается в определении.

Верховный Суд отметил, что суды первой и апелляционной инстанций установили ряд обстоятельств, которые хотя сами по себе недостаточны для констатации аффилированности Черепанова с должником и связанными с ним лицами, однако свидетельствуют о наличии разумных подозрений в независимости предложенного управляющего. Со ссылкой на свою позицию, выраженную в Определении от 29 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26656 (дело № А41-23442/2019), ВС пояснил, что если у суда имеются разумные подозрения в независимости управляющего, он вправе затребовать кандидатуру другого управляющего. 

«Поскольку законом вопрос об утверждении управляющего отнесен к компетенции суда, то суд не может быть связан при принятии соответствующего решения исключительно волей кредиторов (как при возбуждении дела, так и впоследствии). Следовательно, положения ст. 45 Закона о банкротстве не исключают наличия у арбитражного суда дискреционных полномочий назначить арбитражного управляющего посредством случайного выбора саморегулируемой организации, что является наиболее оптимальным вариантом поиска управляющего для всех спорных ситуаций в условиях действующего правового регулирования. Таким образом, у суда округа не имелось оснований признать ошибочным случайный выбор саморегулируемой организации, даже если бы формально была нарушена процедура, предусмотренная ст. 45 Закона о банкротстве», – указано в определении.

Высшая инстанция также поддержала вывод апелляционного суда о том, что в спорной ситуации назначение независимого арбитражного управляющего, представленного СРО по результатам случайного выбора, обеспечивает баланс интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве. В связи с этим Верховный Суд отменил постановление кассации и оставил в силе акты первой и апелляционной инстанций.

Мнения экспертов в оценке выводов ВС разошлись

Адвокат BGP Litigation Александр Сорокопуд в комментарии «АГ» назвал аргументы ВС неоднозначными, но его позицию в целом – обоснованной. «С одной стороны, выбор конкурсного управляющего как антикризисного менеджера является одним из основных прав кредиторов в процедуре банкротства. Что касается данного дела, то наличие общих представителей у кредиторов и предложенного управляющего, а также то, что последний является управляющим в другом деле (вследствие его выбора кредиторами, связанными с кредиторами и бенефициаром должника по настоящему делу), вопреки выводу ВС, не ставят однозначно под сомнение добросовестность управляющего в конкретном деле. Тем более что он еще не допустил никаких неразумных или недобросовестных действий в этой процедуре банкротства (ведь он не был в ней утвержден)», – отметил он.

С другой стороны, добавил эксперт, необходимо учитывать все обстоятельства дела. «В этом плане постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2019 г., оставленное в силе Верховным Судом, представляется более обоснованным и мотивированным. В нем апелляция дала более развернутую оценку фактическим обстоятельствам дела, проанализировала характер связей между лицами, участвующими в деле о банкротстве, а также установила наличие конфликта между кредиторами. Кроме этого, апелляционный суд не без оснований усмотрел признаки контролируемого банкротства должника со стороны конкретного конкурсного кредитора», – полагает Александр Сорокопуд. 

Эксперт пояснил, что судебная практика и ранее исходила из того, что суд вправе утвердить арбитражного управляющего, представленного СРО методом случайной выборки, если у суда имеются разумные подозрения в независимости управляющего, выбранного кредиторами (см. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27 мая 2019 г. № Ф04-2185/16 по делу № А03-8209/2015, Постановление АС Уральского округа от 9 июля 2019 г. № Ф09-3414/19 по
делу № А50-27794/2018). «На это же обращал внимание и Верховный Суд в Определении от 29 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26656. В указанном деле сомнения в независимости управляющего были более объективные: утвержденное лицо допускало необычное поведение в судебных процессах, которое отличалось от требований разумности и добросовестности, поэтому вызвало разумные подозрения со стороны суда», – отметил адвокат.

Александр Сорокопуд добавил, что арбитражный суд, осуществляя общий контроль за процедурой банкротства, по общему правилу, не должен излишне вмешиваться в вопрос выбора кандидатуры арбитражного управляющего. «Дискреция суда должна носить ограниченный характер. Именно в тех случаях, когда необходимо предотвратить потенциальный конфликт интересов лиц, участвующих в деле, а также не допустить контролируемое банкротство должника в ущерб некоторым кредиторам, вмешательство суда представляется обоснованным и даже в чем-то необходимым. Назначение независимого арбитражного управляющего должно способствовать проведению процедуры без каких-либо злоупотреблений. Тем более что мажоритарные кредиторы в любом случае по закону имеют достаточно рычагов влияния на арбитражного управляющего», – заключил он.

Арбитражный управляющий СРО АУ «СЕМТЭК» Сергей Домнин отметил, что в рассматриваемом случае Верховный Суд продолжает практику значительного снижения стандарта доказывания для лиц, возражающих против назначения арбитражного управляющего. «Опираясь в своих рассуждениях на п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 о том, что суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в должной компетентности, добросовестности или независимости которого у суда возникли существенные и обоснованные сомнения, высшая инстанция вновь пришла к выводу, что вместо существенных сомнений достаточно всего лишь разумных подозрений в независимости предложенного управляющего для “отвода” его кандидатуры. Такой подход фактически нивелирует содержащиеся в этом же пункте постановления Пленума ВАС разъяснения о том, что суду следует учитывать исключительность данной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности», – полагает он.

По мнению эксперта, поскольку арбитражный управляющий до момента утверждения его кандидатуры не является участником дела о банкротстве и не участвует в судебных заседаниях, оценку представленным сведениям суд фактически дает без предоставления возможности данному лицу опровергнуть заявленные подозрения. «Такой подход, на мой взгляд, безусловно и категорически нарушает права арбитражных управляющих на судебную защиту, поскольку подобными судебными актами затрагиваются их права и обязанности, устанавливаются без соблюдения состязательности процесса определенные обстоятельства и т.п. Возможность управляющего обжаловать соответствующий судебный акт в вышестоящую инстанцию не свидетельствует о предоставлении ему надлежащего уровня судебной защиты. Поэтому коль скоро ВС берет на себя функцию нормотворчества в вопросе не предусмотренной Законом о банкротстве процедуры “отвода” арбитражного управляющего, то логично, что ему следует в таком случае разработать для нижестоящих судов алгоритм проверки сомнений с участием арбитражного управляющего в ее проведении», – убежден Сергей Домнин.

Читайте также

ВС защитил право аффилированного с должником лица при выкупе им права требования по договору цессии

Как пояснил Верховный Суд, приобретение аффилированным лицом требования к должнику после его признания банкротом не может рассматриваться как способ компенсационного финансирования

27 августа 2020 Новости

Он добавил, что  избранная ВС политика «жесткой аттестации» арбитражных управляющих вызывает недоумение, особенно в сравнении с лояльностью высшей инстанции в вопросах субординации требований аффилированных кредиторов, также признаваемой исключительной мерой.

К примеру, пояснил Сергей Домнин, в одном из недавних определений ВС в очередной раз указал, что законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым заинтересованность (аффилированность) лица является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения требований.

«Суд отметил, что само по себе нахождение в реестре требований кредиторов аффилированного с должником лица не влечет для независимых кредиторов негативных последствий и не является противозаконным (см. Определение от 20 августа 2020 г. № 305-ЭС20-8593), – подчеркнул он. – Получается, что обстоятельства аффилированности кредитора и должника, предоставления компенсационного финансирования, прямо влияющие на соотношение голосов в реестре и на основной материальный интерес внешних кредиторов (получение удовлетворения требования), нуждаются в должном доказывании, а презюмируемые – могут быть опровергнуты в состязательном процессе. Однако к доказыванию по существу схожих обстоятельств в отношении арбитражных управляющих подобных требований нет, и в результате профессиональное сообщество становится заложником этой “резиновой аффилированности”, что недопустимо».

Адвокат, старший партнер АБ «Юрлов и Партнеры» Кирилл Горбатов убежден, что определение ВС должно оказать крайне позитивное влияние на банкротную практику в той части, которую уже несколько лет пытается решить законодатель (пока безуспешно), а именно – независимость кандидатуры арбитражного управляющего. «Позиция ВС наряду, например, с п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве от 20 декабря 2016 г., является еще одним шагом на пути обеспечения прозрачной процедуры утверждения независимого арбитражного управляющего», – отметил он. 

Эксперт добавил, что на практике нередко возникают ситуации, когда к утверждению предлагается кандидатура управляющего, который хотя формально не аффилирован с должником (в том смысле, как предусмотрено ст. 19 Закона о банкротстве), но по совокупности косвенных признаков (осуществление представительства в других процессах, связи через сотрудников одной юридической фирмы и т.д.) прослеживается, что управляющий не является независимым по отношению к должнику (или его бенефициарам) лицом. «Ранее суды в подавляющем большинстве случаев на такие косвенные связи не обращали внимания, ссылаясь на недоказанность аффилированности. Полагаю, что определение ВС может стать переломным моментом в практике, ориентирующим нижестоящие суды на более тщательную проверку кандидатуры управляющего», – заключил Кирилл Горбатов.

Порядок назначения арбитражного управляющего при банкротстве

Приведение в исполнение арбитражных норм в делах о банкротстве – еще один суд взвешивает

Применимы ли арбитражные оговорки в деле о банкротстве? В прошлом месяце Окружной суд США Восточного округа штата Арканзас сказал «да» и постановил, что основания для иска в соответствии с законодательством штата, возникшие в результате предполагаемых нарушений контракта, и других теорий ответственности в соответствии с законодательством штата должны рассматриваться в арбитраже по согласованию сторон в их предварительные договоры, а не оспаривается в суде по делам о банкротстве. Gavilon Grain LLC против M. Randy Rice (In re Turner Grain Merchandising, Inc.) , Дело № 17-00040, D.I. 12 (ED Ark., 16 августа 2017 г.)

Факты этого дела очевидны. Turner Grain Merchandising, Inc. («Тернер») была зерновым брокером, который, среди прочего, закупал кукурузу, рис и соевые бобы у фермеров и перепродавал эти товары третьим сторонам, в том числе Gavilon Grain LLC («Гавилон»). В конце концов Тернер столкнулся с проблемами ликвидности и начал главу 11, приступая к реструктуризации своего бизнеса. Однако попытка Тернера реструктурировать не увенчалась успехом, и разбирательство по главе 11 в конечном итоге было преобразовано в разбирательство по главе 7. М. Рэнди Райс был назначен доверительным управляющим по главе 7 («Доверительный управляющий по главе 7») и подал более пятидесяти состязательных исков с целью вернуть активы Тернера для пользу своих многочисленных кредиторов. Включен состязательный процесс, возбужденный против Гавилона.

Доверительный управляющий по главе 7 подал шесть исков против Gavilon — два за нарушение контракта, три за неосновательное обогащение и один за оборот всех сумм, которые Gavilon предположительно задолжал в результате поведения Gavilon. В исках о нарушении контракта против Gavilon утверждалось, что он (i) не заплатил примерно 2,5 миллиона долларов за поставленную кукурузу и другие расходы, понесенные, когда поставки были отправлены в разные места по запросу Gavilon, и (ii) оставил старые контракты с более высокими ценами на зерно. и выборочно оплачивались более новые контракты с более низкими ценами. Требования о неосновательном обогащении были запасными требованиями, которые повторяли требования о нарушении контракта. Иск об обороте ссылался на раздел 542 Кодекса о банкротстве и требовал, чтобы суммы, предположительно причитающиеся (приблизительно 14 миллионов долларов США) в результате нарушений Gavilon и неосновательного обогащения, были переданы в качестве имущества конкурсной массы Тернера.

Gavilon отрицает какую-либо ответственность и в ответ ходатайствует об увольнении и привлечении к арбитражу. В поддержку своего предложения Gavilon указала на основные контракты и положение в каждом из них, требующее, чтобы все споры разрешались в арбитраже Национальной ассоциацией зерна и кормов («NGFA»), а также на твердую федеральную политику в пользу арбитража, воплощенную в Федеральном законе об арбитраже («FAA»). В то время как стороны заявили, что арбитражные положения были действительными и, в отсутствие банкротства, подлежащими исполнению, Доверительный управляющий по главе 7 утверждал, что часть его жалобы, касающаяся оборота, делает иск основным производством и подпадает под исключительную юрисдикцию суда по делам о банкротстве.

Несмотря на четкий мандат FAA в пользу арбитража и условный характер требования об обороте ( т. е. , ответственность за требования закона штата не была доказана или признана), суд по делам о банкротстве встал на сторону Доверительного управляющего согласно главе 7 и постановил, что спор рассматривается в суде по делам о банкротстве. После подачи апелляции окружной суд отменил и вернул иск с инструкциями о том, что пять оснований для иска по закону штата должны быть переданы в NGFA для арбитража, при этом иск об обороте был сохранен и оставлен для рассмотрения в будущем, если это станет необходимым.

Принимая решение об отмене решения суда по делам о банкротстве, районный суд начал с того, что отметил, что решение суда по делам о банкротстве было подорвано фундаментальной юридической ошибкой. В частности, поскольку спор между сторонами был «довольно обычным спором, связанным с договором», в котором ответственность не была согласована или иным образом определена, не было погашенной задолженности и не было работы для выполнения полномочий по обороту, изложенных в Кодексе о банкротстве. Однако более серьезная проблема, отмеченная окружным судом, заключалась в том, что расширенное толкование статьи 542(b) суда по делам о банкротстве подразумевало бы Стерн против Маршалла конституционных вопросов, которых следует избегать, если это возможно, посредством более узкого прочтения статута.

После этого районный суд определил шесть независимых причин, по которым решение суда по делам о банкротстве должно быть отменено. Эти базы включали следующее:

• Жесткая федеральная политика в пользу арбитражных соглашений, подлежащих исполнению в других случаях, продемонстрированная FAA и долгой историей реализации этой политики Верховным судом.
• Отсутствие каких-либо указаний в разделе 542 на то, что Конгресс намеревался отменить арбитраж (или иным образом заменить FAA), когда доверительный управляющий пытается вернуть предполагаемое имущество в виде имущества.
• Отсутствие каких-либо предложений в законодательной истории раздела 542 о какой-либо попытке отменить арбитраж, когда доверительный управляющий пытается вернуть деньги или имущество, которое предположительно принадлежит имуществу.
• Необходимость интерпретации полномочий доверительного управляющего добиваться оборота в соответствии с разделом 542 и полномочий суда по делам о банкротстве распоряжаться оборотом, чтобы избежать «конституционных трудностей». Другими словами, расширенное толкование раздела 542, предложенное Доверительным управляющим по главе 7, потребует, чтобы суд по делам о банкротстве дал окончательное слово в отношении нарушения закона штата и требований о неосновательном обогащении. Окружной суд полагал, что это неизбежно повлечет за собой и потенциально противоречит постановлению Верховного суда в Stern , и его следует избегать, приняв более узкое толкование закона.
• Жалоба Доверительного управляющего по главе 7 против Gavilon не была добросовестным спором о обороте , поскольку претензии, заявленные в поддержку требования об обороте, были условными и непогашенными.
• Альтернативные доводы Доверенного лица по главе 7 также были неубедительны. Окружной суд пояснил, что Gavilon не отказывалась от своего права на арбитраж, подав исковое заявление по делу, и общие полномочия суда по делам о банкротстве в соответствии со статьей 28 U.S.C. §§ 157(b)(2)(A) и (O) было недостаточно, чтобы гарантировать юрисдикцию.

Наличие у суда Gavilon Grain важно для любого бизнеса, который регулярно включает или иным образом подпадает под действие арбитражных оговорок в контрактах. Разрешение спора в арбитраже часто может быть предпочтительнее судебного разбирательства в суде по делам о банкротстве по ряду причин, включая затраты и более дружественный или более отраслевой суд. Это заключение указывает на один из путей, который может быть доступен для обеспечения соблюдения арбитражных оговорок в делах о банкротстве, особенно когда основной спор касается неурегулированных оснований для иска в соответствии с законодательством штата.

Copyright © 2023, Сквайр Паттон Боггс. Все права защищены.

Дизайн и платформа юридического блога от LexBlog

Как добиться назначения посредника в деле о банкротстве (Подсказка: в некоторых судах проще, если она не была судьей по делам о банкротстве)

Предоставлено Дорон П. Кентер.

«То, что у меня есть, — это особый набор навыков, навыков, которые я приобрел за очень долгую карьеру…»
— Брайан Миллс (Лиам Нисон), взято

В сложных делах о банкротстве (или даже в простых, но спорных случаях) посредничество может служить полезной цели. Это может упорядочить вопросы, привести стороны к соглашению и облегчить нагрузку на загруженные суды по делам о банкротстве. Действительно, посредники помогали в разрешении ключевых споров в нескольких недавних крупных делах по главе 11. Но даже несмотря на то, что само по себе посредничество выходит за рамки формального судебного разбирательства, назначение посредника (и вознаграждение за ее услуги) подлежит рассмотрению и утверждению судом по делам о банкротстве. Недавнее решение Суда США по делам о банкротстве Южного округа Техаса подчеркивает некоторые проблемы, связанные с назначением посредника, особенно когда этот посредник является бывшим судьей по делам о банкротстве.
Предыстория
В деле В отношении Смита доверительный управляющий по главе 7 и другие члены товарищества, в котором должник был партнером, назначили посредничество с отставным судьей по делам о банкротстве для разрешения определенных споров, касающихся усилий доверительного управляющего по получению денежных средств. распространение от товарищества. Стороны не добивались одобрения судом посредничества или выбора посредника и не сообщали об этих планах суду по делам о банкротстве. Вместо этого, рассматривая ходатайство доверительного управляющего о продлении срока подачи ходатайств о средствах правовой защиты после вынесения решения, суд по делам о банкротстве отметил, что медиация уже была назначена (и действительно являлась основанием для ходатайства о продлении срока). Впоследствии суд по делам о банкротстве запросил у сторон разъяснения относительно того, намеревался ли доверительный управляющий использовать фонды наследства для выплаты посреднику, и будет ли сам доверительный управляющий участвовать в посредничестве и после этого добиваться выплаты и возмещения из наследственной массы должника. Суд по делам о банкротстве отклонил находящееся на рассмотрении ходатайство об установлении сроков уплаты пошлин и обязал стороны не приступать к посредничеству без предварительного одобрения суда.
Медиаторы являются профессионалами в сфере недвижимости
Суд по делам о банкротстве, признавая, что этот вопрос, скорее всего, был одним из первых впечатлений, постановил, что посредник является «другим профессиональным лицом []», наем которого подлежит предварительному одобрению суда. Раздел 327(a) Кодекса о банкротстве предусматривает, что «доверительный управляющий с одобрения суда может нанимать одного или нескольких адвокатов, бухгалтеров, оценщиков, аукционистов или других профессиональных лиц . . . представлять или помогать доверительному управляющему в выполнении его обязанностей…». (выделение добавлено). Правило о банкротстве 2014 (a) повторяет этот принцип, при условии, что приказы об утверждении найма специалистов по недвижимости в соответствии с разделом 327 « производится только по заявлению доверительного управляющего …» (выделено нами). Отметив, что комментаторы высказали разные мнения относительно обращения с посредниками в делах о банкротстве, суд по делам о банкротстве изложил несколько соображений, которые следует использовать при определении того, соответствует ли кто-либо «профессиональному лицу» в соответствии со статьей 327(а):

1. Лицо должно быть профессионалом «в обычном смысле этого слова». Другими словами, человек должен выполнять «специализированные услуги высокого уровня, требующие осторожности или автономии».
2. Даже если лицо «обычно считается» профессионалом в обычном смысле этого слова, раздел 327(a) применяется только к профессионалам, которые «представляют доверительного управляющего или помогают ему в выполнении обязанностей доверительного управляющего в соответствии с [Кодексом о банкротстве]». Соответственно, работа специалиста должна конкретно относиться к ведению дела о банкротстве , а не к обычной деятельности должника.
3. Особые навыки профессионала должны использоваться, чтобы «влиять на ведение дела». Другими словами, профессиональные навыки должны не только помогать доверительному управляющему в ведении дела, но и иметь непосредственное отношение к самому делу. При рассмотрении этого фактора суд по делам о банкротстве предложил судам учитывать «значение задачи специалиста и степень свободы действий, которую профессионал имеет при ее выполнении. . . для определения общей важности услуг специалиста».

Применяя эти факторы к рассматриваемому делу, суд по делам о банкротстве пришел к выводу, что посредники требуют назначения судом в качестве «специалистов по недвижимости», потому что они (i) обычно являются профессионалами в обычном смысле этого слова; (ii) «играть [] центральную роль» в разрешении споров о банкротстве; и (iii) обладать значительной свободой действий при разрешении споров, что «достаточно важно для общего управления имуществом», чтобы оправдать назначение посредника специалистом по управлению имуществом и подлежит утверждению судом. В качестве дополнительного подтверждения этого вывода суд по делам о банкротстве сослался на ряд судов, в которых действуют постоянно действующие распоряжения, требующие от представителей имущества получить одобрение суда, прежде чем нанимать посредника. Наконец, суд по делам о банкротстве отметил, что в сложившихся обстоятельствах адвокаты сторон были более чем квалифицированы для ведения переговоров об урегулировании, и поэтому он не видел необходимости в назначении посредника для разрешения их споров.
Даже если на медиаторов не распространяется действие статьи 327, для назначения бывших судей требуется одобрение суда
Затем суд по делам о банкротстве отметил, что даже если статья 327 не применяется к медиаторам в целом, требования этой статьи должны быть расширены в соответствии со статьей 105( а) Кодекса о банкротстве, если стороны хотят назначить бывшего судью по делам о банкротстве в качестве посредника. Раздел 105(a) уполномочивает суды по делам о банкротстве «предпринимать любые действия. . . для предотвращения злоупотребления процессом». Это включает в себя право изменять или расширять существующие положения Кодекса о банкротстве, чтобы избежать злоупотреблений (или видимости злоупотреблений).
Суд по делам о банкротстве после изучения истории действующего режима банкротства пришел к выводу, что баланс ответственности между судьями по делам о банкротстве и управляющими по делам о банкротстве «предназначен для пресечения злоупотреблений как со стороны» управляющего, так и со стороны суда по делам о банкротстве. Затем суд по делам о банкротстве пришел к выводу, что бывший судья по делам о банкротстве является «конечным инсайдером» в свете его или ее отношений с председательствующим судьей в деле о банкротстве и что, следовательно, он или она не является «бескорыстным», как это требуется в соответствии с разделом 327. Суд по делам о банкротстве выразил обеспокоенность по поводу «возможности для действующих судей предоставлять привилегированные должности друзьям и бывшим коллегам, напоминая о кровосмесительных отношениях между судьей и доверительным управляющим, свирепствовавших в соответствии со старым Законом о банкротстве». По крайней мере, это создаст «видимость кумовства» при выделении наследственных средств бывшему судье, возможно, за счет необеспеченных кредиторов должника. Таким образом, суд по делам о банкротстве обязал стороны подать ходатайство с обсуждением проблем, изложенных в его решении, и продемонстрировать необходимость назначения (незаинтересованного) посредника, после чего он примет решение о продолжении посредничества.
Анализ
Решение Smith интересно и вызывает серьезные опасения в связи с назначением бывших судей по делам о банкротстве в ожидающих рассмотрения делах о банкротстве. И хотя в нем не обсуждался вопрос о назначении судей по делам о банкротстве в качестве посредников, можно было бы предположить, что такое назначение затруднит суд по делам о банкротстве еще больше. В самом деле, если бы суд по делам о банкротстве был обеспокоен появлением кумовства при назначении бывшего судьи по делам о банкротстве из другого округа, можно было бы предположить, что действующий судья — или судья, заседающий в том же округе, что и рассматриваемое дело — вызовет еще большую обеспокоенность. . Конечно, следует отметить, что суд по делам о банкротстве в Smith признал, что он «не принадлежит к школе романтиков-посредников» и не будет «обычно штамповать» запросы на посредников. Это общее отношение к посредничеству и предпочтение адвокатам и клиенту разрешать споры между собой, вероятно, повлияло на решение и заявления суда по делам о банкротстве.
Более того, суд по делам о банкротстве в деле In re Smith не рассмотрел ни одного из недавних крупных дел по главе 11, в которых нынешние и бывшие судьи по делам о банкротстве были назначены посредниками (наиболее известным из которых может быть Residential Capital, который включал заседание судья по делам о банкротстве из того же округа, в котором рассматривалось дело). И хотя мы не можем знать, знал ли суд по делам о банкротстве или реагировал ли он на эти назначения нынешних или бывших судей по делам о банкротстве в качестве посредников, очевидно, что суд по делам о банкротстве не одобряет эти назначения.
С другой стороны, вывод суда по делам о банкротстве о том, что посредники должны быть назначены судом по делам о банкротстве во избежание видимости кумовства, дает несколько парадоксальный результат. Если требуется одобрение суда, тогда суд по делам о банкротстве должен принять участие в назначении любого посредника, что само по себе может создать опасения относительно видимости нарушений. А именно, судья по делу о банкротстве в деле Смит специально отметил, что он и предполагаемый посредник являются членами Американского колледжа банкротства, вместе выступали с презентациями и совместно тренировали команды в судебных разбирательствах. Эти «тесные коллегиальные отношения между непревзойденными инсайдерами по делам о банкротстве» не обязательно ограничиваются действующими и бывшими судьями по делам о банкротстве. В маленьком мире банкротства вероятность того, что судья по делам о банкротстве будет знать предполагаемого посредника, особенно высока. И, возможно, должно быть неважно, связаны ли эти отношения со временем, когда судья занимался частной практикой, преподавал курсы CLE, участвовал в торговых организациях или любых других контактах между профессионалами в мире банкротства.