Бенефициар в банковской гарантии это: как работает, получение и стоимость

Содержание

у кого хранится, нужен ли заказчику. Сроки предоставления оригинала гарантии

У кого должен храниться оригинал банковской гарантии

Если речь идет о госзаказе, в частности, о 44-ФЗ, то банковская гарантия должна быть у заказчика.

Где хранится банковская гарантия

Закон не предусматривает предоставление заказчику копии банковской гарантии вместо оригинала, однако оригинал надо отдавать заказчику. Информация о предоставляемой гарантии должна быть внесена в реестр банковских гарантий. Согласно ч.8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ информация и документы, вносимые в реестр, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Банковская гарантия выпускается в одном экземпляре, и ее оригинал банк направляет принципалу (участнику закупок). Оригинал гарантии должен храниться у заказчика (бенефициара), и поэтому участник должен отправить ее заказчику. У компании-исполнителя остается соглашение о выдаче банковской гарантии, акт приема-передачи и скан-копия банковской гарантии.

Нужен ли оригинал банковской гарантии заказчику

В банковской гарантии обычно прописывается пункт о том, что бенефициар должен приложить оригинал банковской гарантии в случае требования к гаранту о платеже по данной гарантии. А также пункт о том, что она выдана бенефициару, то есть заказчику. Это означает, что банковская гарантия должна быть у заказчика, а подрядчик обязан ее предоставить бенефициару держателю гарантии.

На практике прямую обязанность передавать оригинал гарантии (в случае, если в качестве обеспечения победитель выбирает банковскую гарантию) обычно прописывают в документации к аукциону только для крупных контрактов.

Срок предоставления оригинала банковской гарантии

В письме Министерства экономического развития РФ от 26.01.2015 N Д28и-128 оговаривается, что право заказчика на установление обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении оригинала документа банковской гарантии в установленный срок в Законе № 44-ФЗ не предусматривается. А отсутствие оригинала у заказчика не влияет на возможность получения актуальной информации о состоянии банковской гарантии.

Если банк требует вернуть оригинал банковской гарантии

Заказчик не обязан досрочно возвращать гарантию ни банку (гаранту), ни поставщику (принципалу). Когда заказчик возвращает в банк банковскую гарантию, это является одним из условий ее досрочного прекращения согласно статье 378 ГК РФ, то есть бенефициар освобождает банк-гарант от обязательств по ней. Однако в данном случае обратное не действует: возврат гарантии не означает однозначное прекращение банковской гарантии.

Согласно 378 ГК РФ банк-гарант освобождается от обязательств по банковской гарантии только в случае отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту. Это означает, что досрочно прекратить действие гарании может только заказчик (бенефициар). При этом ГК РФ не предусматривает возврат банковской гарантии принципалом банку-гаранту как прекращение гарантии.

В соответствии с законом, обеспечение контракта предоставляется поставщиком (подрядчиком) по требованию заказчика, при этом подрядчик имеет право выбирать между предоставлением обеспечения в виде денежных средств и банковской гарантией.

Регламент по обеспечению исполнения контракта закреплен в ФЗ 44 ст. 96.

Необходимо иметь в виду, что обеспечение заявки на участие в конкурсе также может быть предоставлено банковской гарантией.

Если Вам нужна обычная банковская гарантия или гарантия на обеспечение заявки на участие в торгах, обратитесь в Госгарант: Банковская Гарантия на Обеспечение Исполнения Контракта.

Банковские гарантии

Банковская гарантия — доступный и эффективный способ обеспечения обязательств перед контрагентами. Вы заключаете договор, согласно которому банк обязуется выплатить определенную сумму денег названной стороне на указанных в документе условиях.

Стороны, принимающие участие в сделке

Банк
Финансовый гарант.
Принципал
Сторона, которая получает банковскую гарантию; как правило, продавец или поставщик товаров (услуг).
Принципиал получает возможность участвовать в конкурсах, тендерах, и заключать сделки, где банковская гарантия является необходимым условием. Гарантия позволяет приобретать товары с отсрочкой платежа и принимать продукцию на реализацию.
Бенефициар
Сторона, в пользу которой выдается гарантия; как правило, поставщик или покупатель товаров (услуг).
В случае возникновения обстоятельств, предусмотренных гарантией, бенефициар может сразу получить деньги, не взыскивая неустойку через суд. Таким образом, риски при заключении сделок и проведении тендеров сведены к минимуму.

В Примсоцбанке предоставляются все виды банковских гарантий, принятые в международной практике. Это позволяет покрывать любые контрактные риски на всех этапах проекта — от тендера до гарантийного периода после окончания работ.

Гарантия исполнения контракта
Тендерная гарантия

Подобная гарантия — страховка от срыва графика поставок или несвоевременного выполнения работ. Обязательное условие — оценка финансового положения предприятия.

Банк принимает на себя обязательство выплатить покупателю(заказчику) определенную сумму, если продавец(поставщик) не выполнит свои контрактные обязательства.

Требования к клиенту

стабильная деятельность предприятия;
наличие залогового имущества;
предприятие существует не менее 6 месяцев.

Условия

Сумма гарантии:: Зависит от финансового состояния Принципала и обеспечения
Срок действия гарантии:: Зависит от срока исполнения обязательств по договору (контракту), на котором основана гарантия
Процентная ставка:: от 2% годовых от суммы гарантии за весь срок ее действия ¹

Тендерная гарантия выдается в пользу организации, объявившей тендер. Оформив такую гарантию, участники конкурса обязуются возместить определенную денежную сумму, если впоследствии откажутся от своего предложения или не подпишут договор после завершения конкурса.

Сумма гарантии и срок ее действия:: устанавливается в зависимости от условий тендера
Процентная ставка:: назначается индивидуально, и зависит от предоставленного обеспечения, суммы банковской гарантии и условий проведения тендера

1Ставка устанавливается индивидуально и зависит от объема обеспечения и его ликвидности; условий платежей по контракту, на котором основана гарантия; суммы и срока действия гарантии и т. д.

Банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств

Банковские гарантии в настоящее время используются более широко, чем когда-либо, и большинство людей, занимающихся бизнесом и сделками с недвижимостью, сталкивались с ними в той или иной форме. Тем не менее, мы все еще видим много случаев непонимания и неуверенности в том, как и когда их можно призвать.

Одной из наиболее распространенных функций банковской гарантии является предоставление обеспечения исполнения обязательств по коммерческому договору (назовем ее базовое соглашение ). Хорошим примером является случай, когда арендатор (такой как розничный бизнес или промышленная компания) вместо предоставления денежного залога арендодателю предоставляет банковскую гарантию на согласованную сумму для обеспечения выполнения своих обязательств по аренде. Другим распространенным примером является предоставление застройщиком застройщику (обычно землевладельцу) банковской гарантии в качестве обеспечения выполнения его обязательств по договору строительного подряда.

В этой статье мы объясняем, как и когда можно воспользоваться банковской гарантией, предоставленной в качестве гарантии исполнения.

Но сначала давайте объясним, что такое банковская гарантия.

Что такое банковская гарантия?

Участвуют три стороны — банк и его клиент, а также третье лицо, пользующееся банковской гарантией (например, арендодатель или застройщик) — мы будем называть их бенефициаром. Клиент просит свой банк выдать банковскую гарантию в пользу бенефициара на определенную сумму. Если банк выдает банковскую гарантию, он рискует произвести платеж по этой гарантии, и поэтому он потребует от своего клиента защитить этот риск, либо предоставив денежный депозит на эквивалентную сумму (это называется «наличный расчет»). подкрепленная банковской гарантией») или какая-либо другая форма обеспечения, приемлемая для банка. Банк взимает с клиента комиссию за предоставление банковской гарантии.

Банковская гарантия обычно имеет срок действия, но не всегда. Это важно для клиента, поскольку он не сможет вернуть свой денежный депозит (или отказаться от других мер обеспечения) до тех пор, пока не истечет срок действия банковской гарантии или он не будет возвращен банку.

Не хуже наличных

Существует очень важное различие между банковскими гарантиями и большинством обычных гарантий. По обычной гарантии поручитель обещает Стороне А, что он уплатит любую сумму, которую Сторона Б должна Стороне А, но не выплачивает ее в установленный срок. Ключевым вопросом здесь является ответственность Стороны Б: если Сторона Б не обязана выплачивать сумму Стороне А, то гарант не обязан платить.

Однако по большинству банковских гарантий гарант (т. е. банк) обещает Стороне А, что он уплатит определенную сумму Стороне А по требованию, независимо от того, причитается ли эта сумма Стороной Б или оспаривается Стороной Б. . Вот почему банковские гарантии часто называют просто «безоговорочным обещанием заплатить по требованию».

В бизнес-сообществе банковские гарантии в этой форме считаются «равноценными наличным деньгам», поскольку банк должен произвести платеж по требованию, независимо от того, должен ли его клиент заявленную сумму или оспаривает заявленную сумму. Иногда это называют принципом автономии, означающим, что банк должен действовать автономно и независимо от того, что может сказать его клиент. Если бы это было не так, то стороны, участвующие в бизнесе и торговле, не были бы уверены в своей способности конвертировать банковскую гарантию в наличные и вместо этого могли бы настаивать на денежном залоге, а не на банковской гарантии.

Банковская гарантия обычно содержит ссылку на клиента банка и лежащее в его основе соглашение между клиентом и бенефициаром (например, договор об аренде определенного помещения или договор на строительство для конкретного проекта), но эти ссылки обычно носят только контекст и предысторию, и не давать клиенту никаких прав по банковской гарантии.

Таким образом действует большинство банковских гарантий, и данная статья посвящена банковским гарантиям такого рода. Однако предостережение: не все банковские гарантии одинаковы. Некоторые из них содержат дополнительные формулировки, которые могут сделать их условными или наложить некоторые ограничения на обязательство банка по оплате. Поэтому важно внимательно изучить точную формулировку каждой банковской гарантии, а не предполагать, что все они действуют совершенно одинаково..

Таким образом, когда бенефициар попросит об этом, банк должен выплатить банковскую гарантию, без вопросов. Однако это совершенно другой вопрос, имеет ли бенефициар право в соответствии с условиями основного соглашения с клиентом (другой стороной) предъявлять требование, и мы рассмотрим это более подробно ниже.

Небольшой терминологический вопрос — в контексте требования по банковской гарантии обычно используется ряд различных выражений, имеющих по сути одно и то же значение — «обращение к…» или «предъявление требования по….. или «требование по…» банковской гарантии, или просто «обналичивание банковской гарантии». Для последовательности и простоты в этой статье мы будем использовать термин «обналичка…» или «обналичивание…» банковской гарантии.

Обналичивание банковской гарантии может быть очень серьезным вопросом для клиента, особенно в отношении крупных проектов или контрактов, где банковские гарантии выдаются на очень значительные суммы денег. Помимо доступа банка к денежным средствам своего клиента или ресурсам безопасности, обеспечивающим гарантию, обналичивание банковской гарантии может привести к немедленному нарушению банковских условий с серьезными финансовыми последствиями для клиента, и если клиент является частью более крупной группы, для других участников группы.

По этим причинам, среди прочего, многие стороны на протяжении многих лет добивались срочных судебных запретов, чтобы банки не выплачивали по банковским гарантиям. Подход судов ясен — как недавно подтверждено в деле Lanskey Constructions Pty Ltd против Westrac Pty Ltd [2022] WASC 90 — судебные запреты будут рассматриваться только в следующих ограниченных обстоятельствах:

для предотвращения бенефициара от мошеннических действий;
, чтобы предотвратить недобросовестные действия бенефициара в нарушение Закон Австралии о защите прав потребителей ; и
, чтобы помешать бенефициару обналичить гарантию, если он дал договорное обещание (например, в основном соглашении) не делать этого при отсутствии определенных указанных обстоятельств.

Теперь мы более подробно рассмотрим третий пункт – как и когда основное соглашение позволяет бенефициару обналичить банковскую гарантию.

Право на предъявление требования

Основное соглашение между бенефициаром и покупателем (например, договор аренды или договор на строительство) в большинстве случаев будет включать пункт, объясняющий, для чего предназначена банковская гарантия и как и когда она может быть использовал.

В общих чертах суды определили, что в этих пунктах используются два разных подхода, и права бенефициара в отношении того, как и когда он может обналичить банковскую гарантию, будут зависеть от намерений сторон, определяемых путем внимательного изучения конкретной формулировки пункта.

Существует два разных типа подхода:

тот, который работает как устройство безопасности производительности; и
тот, который работает как устройство распределения рисков.

Устройство безопасности исполнения

При таком подходе функция оговорки состоит в том, чтобы предоставить бенефициару гарантию покрытия расходов и убытков, понесенных в результате нарушения покупателем основного соглашения. В зависимости от формулировки пункта, правильное толкование может заключаться в том, что бенефициар не имеет права обналичить банковскую гарантию до тех пор, пока его юридическое право на возмещение расходов и убытков, а также их размер не будут установлены или окончательно определены юридически. Например, если клиент оспаривает предполагаемое нарушение или что расходы или убытки, понесенные бенефициаром, были разумными или юридически причитающимися покупателю, в зависимости от формулировки пункта может быть так, что бенефициар не имеет права на получение денежных средств. банковской гарантии до тех пор, пока эти вопросы не будут окончательно решены, в том числе в судебном порядке, если это необходимо. В этом случае клиент может получить судебный запрет, запрещающий банку выплачивать банковскую гарантию до тех пор, пока эти вопросы не будут окончательно решены.

В соответствии с этим подходом также может быть случай, опять же в зависимости от конкретной формулировки пункта, что бенефициар имеет право только частично обналичить банковскую гарантию, чтобы покрыть сумму конкретного убытка, который причитается, и не более .

Устройство распределения рисков

При таком подходе цель состоит в том, чтобы распределить на клиента (т. имеет ли место нарушение и/или фактические затраты или убытки, вытекающие из нарушения), окончательно решается или определяется в судебном порядке. Он делает это, предоставляя бенефициару право немедленно конвертировать банковскую гарантию в денежные средства, если он считает, что клиент нарушает основное соглашение, без необходимости сначала доказывать нарушение или сумму понесенных убытков. Другой взгляд на этот подход заключается в том, что он ставит бенефициара в такое же положение, как если бы он держал наличные деньги клиента вместо банковской гарантии.

Когда вопрос будет окончательно решен и размер ответственности и сумма будут установлены, бенефициар будет обязан вернуть излишки, если таковые имеются, за исключением случаев, когда в соглашении ясно указано, что любые излишки должны оставаться у бенефициара в качестве обеспечения будущих требований. Мы также упомянем мимоходом, что большинство соглашений будет включать требование о «пополнении», то есть клиент должен предоставить новую банковскую гарантию взамен той, которая была обналичена.

Суды поддержали подход «распределения рисков» в ряде дел, когда из формулировки основного соглашения ясно, что это является намерением сторон, а бенефициар действует добросовестно при обналичивании банковской гарантии.

Недавний случай с Lanskey Constructions , упомянутый выше, еще раз подтвердил этот подход. В данном случае основным соглашением был контракт на строительство, по которому Lanskey Constructions потребовала судебного запрета, чтобы воспрепятствовать Westrac Pty Ltd (заказчику по контракту на строительство и бенефициару по банковской гарантии) обналичить банковскую гарантию. Верховный суд Западной Австралии подтвердил, что соответствующий пункт в договоре на строительство предназначался для использования в качестве «средства распределения рисков», в результате чего Lanskey Constructions будет «не из своего кармана» до окончательного разрешения спора с Westrac.

Суд разъяснил, что бенефициар должен иметь добросовестное требование , чтобы воспользоваться банковской гарантией ( добросовестно означает сделать что-то добросовестно или с честным намерением), и в этом случае было установлено, что Westrac Pty Ltd (бенефициар) действовала честно, искренне полагая, что имеет право на возмещение суммы, заявленной по договору. Соответственно, суд отказался вынести судебный запрет и разрешил обналичить банковскую гарантию.

Резюме

Банковская гарантия представляет собой прямое обязательство банка произвести платеж бенефициару по требованию, без ссылки на его клиента и независимо от любого предполагаемого спора между клиентом и бенефициаром. Суды не будут препятствовать бенефициару обналичить банковскую гарантию, за исключением случаев, когда бенефициар действует мошеннически, недобросовестно или базовое соглашение между бенефициаром и клиентом не препятствует этому.

Разрешает ли основное соглашение бенефициару обналичить банковскую гарантию, будет зависеть от намерения сторон, которое должно быть истолковано исходя из формулировок соответствующих положений.

Когда стороны заключают соглашение, которое требует предоставления банковской гарантии в качестве формы обеспечения, важно, чтобы стороны точно понимали, как они хотят, чтобы это положение действовало, и чтобы формулировка согласовывалась с этой целью и была ясной по смыслу. операция.

~с Филиппой Торн, Выпускник юридического факультета

5 советов по взысканию банковских гарантий ликвидаторами

В нашей практике разрешения коммерческих споров мы заметили, что число ликвидаций растет. Следовательно, мы наблюдаем увеличение числа ликвидаторов, стремящихся вернуть активы компании в пользу кредиторов.

При аренде помещений это включает в себя восстановление банковских гарантий и связанных с ними денежных счетов, обеспечивающих эти гарантии. Проблемы могут возникнуть в зависимости от того, является ли заинтересованная сторона арендодателем или арендатором, и, как правило, в обстоятельствах, когда банковская гарантия не возвращается в банк для аннулирования.

В этой статье мы рассмотрим некоторые вопросы, которые следует задать ликвидаторам и директорам компаний, чтобы определить, может ли ликвидатор вернуть банковскую гарантию, предоставленную компанией, для аннулирования, чтобы средства, обеспечивающие ее, могли быть высвобождены для пользу всех кредиторов.

1. Предоставляла ли компания какие-либо непогашенные банковские гарантии?

Во-первых, следует рассмотреть вопрос о том, предоставила ли компания какие-либо банковские гарантии третьим лицам. Особое внимание следует уделить историческим договорам аренды, заключенным компанией.

Например, директора и ликвидаторы компании должны спросить, является ли компания торговой:

Где компания вела свой бизнес с течением времени?
Арендовала ли она какие-либо служебные помещения?
Если да, была ли предоставлена банковская гарантия соответствующему арендодателю (владельцам)?
Была ли эта гарантия возвращена банку при заключении договора аренды?
Была ли эта гарантия аннулирована при заключении договора аренды?

2.

Кто является держателем банковской гарантии?

Во-вторых, если выявляется непогашенная банковская гарантия, стороны должны выяснить, кто является держателем первоначальной банковской гарантии. Обычно банк требует вернуть ему исходную банковскую гарантию вместе с согласием бенефициара, чтобы аннулировать гарантию и передать компании залоговые средства.

Сторона, которая в настоящее время владеет гарантией, может не быть стороной, которой она была первоначально предоставлена. Например, есть ли теперь гарантия у последующего владельца или арендодателя имущества, агента или правопреемника одной из этих сторон?

3. Является ли сторона, владеющая банковской гарантией, бенефициаром банковской гарантии?

В-третьих, после того, как сторона, являющаяся держателем гарантии, будет определена и если эта сторона заявляет о своем праве удержания или востребования этой гарантии, рассмотрите вопрос о том, является ли эта сторона бенефициаром, как указано в банковской гарантии. Это строгий тест, который можно выполнить, просто сравнив ACN или ABN компании, держащей гарантию и заявляющей о праве, с ACN или ABN бенефициара.

Если банковская гарантия принадлежит стороне, не являющейся бенефициаром, эта сторона, на первый взгляд, не имеет права требовать ее.

4. Есть ли у компании долг, обеспеченный гарантией?

В-четвертых, необходимо определить, имеет ли компания задолженность перед бенефициаром банковской гарантии или обязана выплатить ее. Однако мы видели случаи, когда третье лицо, имеющее банковскую гарантию, может попытаться потребовать гарантию независимо от того, что:

С учетом наших комментариев в пункте 5 ниже, в любом из вышеперечисленных сценариев сторона, требующая выплаты долга, не будет иметь на это права.

Проверка бухгалтерских книг и записей компании поможет определить, имеется ли в настоящее время задолженность перед бенефициаром гарантии. Если банковская гарантия обеспечивает обязательства по аренде, распространенными проблемами являются задолженность по аренде и расходы, связанные с невыполнением обязательств по заключению договора аренды.

Возместила ли компания ущерб другой стороне, которая имеет долг?

Если гарантия была предоставлена для обеспечения обязательств по договору аренды, рассмотрите вопрос о том, была ли эта аренда передана первоначальной компанией-арендатору последующему арендатору в соответствии с Актом о передаче прав.

Если такой акт существует, попросите юриста подробно изучить этот акт и попросите этого юриста рассмотреть:

Есть ли в акте пункт, который уступает какие-либо непогашенные долги по этой аренде цессионарию?
Если да, то сохраняет ли цедент какую-либо ответственность за непогашенную задолженность перед арендодателем после уступки?

В зависимости от ответа на эти и сопутствующие вопросы вы сможете определить, имеет ли первоначальная компания-арендатор какие-либо непогашенные долги перед бенефициаром банковской гарантии (арендодателем). Если нет, то банковская гарантия, предоставленная первоначальной компанией-арендодателем, должна быть возвращена банку, аннулирована и ему возвращены средства.