Принципал гарант бенефициар: как работает, получение и стоимость

Содержание

Ст. 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

См. все связанные документы >>>

< Статья 367. Прекращение поручительства

Статья 369. Утратила силу с 1 июня 2015 года. — Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ. >

1. Комментируемая статья посвящена независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств и в п. 1 этой статьи раскрывается ее сущность и указывается лица, в ней участвующие.

Независимая гарантия представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, прототипом для которого послужили правила Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) .

———————————

Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1995.

Независимую гарантию следует отличать от государственной (муниципальной) гарантии, выдаваемой с соблюдением порядка, установленного бюджетным законодательством.

Последняя представляет собой не поименованный в главе 23 ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами. При этом обязательства по гарантии включаются в состав государственного (муниципального) долга (статьи 98, п. 1 ст. 115, ст. 115.1 Бюджетного кодекса РФ).

Согласно пунктам 4 — 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22 июня 2006 г. N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы статей 115 — 117 БК РФ, общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями поручительства — нормы ГК о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Для возникновения отношений по независимой гарантии требуется заключение между принципалом и гарантом отдельного соглашения о ее выдаче. Последний принимает на себя обязательство уплатить указанному принципалом третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Причем требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. После чего следует собственно выдача независимой гарантии.

Следует отметить, что правовое регулирование этого способа обеспечения исполнения обязательств претерпело определенные изменения с принятием Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ. В частности было добавлено слово «независимая» к слову «гарантия». Кроме того, был расширен круг лиц, которые могут выступать в качестве гаранта (см. п. 3 комментируемой статьи).

Примером независимости гарантии от отношений между принципалом и гарантом может служить правило п. 3 ст. 370 ГК РФ (см. комментарий к нему).

2. Согласно п. 2 комментируемой статьи для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма в соответствии с правилами пункта 2 статьи 434 ГК РФ (см. комментарий к ней). Причем гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки.

Разъяснения по применению обычая, о котором идет речь в п. 2 комментируемой статьи, даны в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым «под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ)».

3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи участниками правоотношений по независимой гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта помимо кредитных и страховых организаций в отличие от ранее действовавшей редакции комментируемой статьи могут выступать и иные коммерческие организации.

В тех случаях, когда независимая гарантия была выдана иным лицом (например, учреждением), то к его обязательствам по этой гарантии применяются правила о договоре поручительства (часть 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Принципал — лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче независимой гарантии. Им является должник по обеспечиваемому обязательству (например, кредитному). И наконец, бенефициаром является лицо, в пользу которого выдается гарантия и которое наделено правом предъявлять требование к гаранту о выплате денежной суммы, выступает кредитор по основному обязательству (к примеру, банк, предоставивший кредит принципалу).

4. В п. 4 комментируемой статьи содержатся обязательные реквизиты независимой гарантии.

К обязательным условиям (реквизитам) независимой гарантии, в частности, отнесены: дата ее выдачи, указание принципала, бенефициара и гаранта; указание основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Согласно ч. 2 п. 4 комментируемой статьи в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, обеспечение, предоставленное гарантом, может состоять не только в виде уплаты определенной денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, но и в виде предоставления обеспечения, состоящего в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками.

К ним применяются по общему правилу нормы параграфа ГК, регулирующего независимую гарантию. Однако иное может вытекать из существа отношений по независимой гарантии.

Независимая гарантия вместо банковских гарантий. Что изменилось в этом способе обеспечения

Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?

Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.

Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.

Изменение Гражданского кодекса в части регулирования независимых гарантий во многом объясняется унификацией отечественных правил с положениями ряда зарубежных актов. В отличие от России, для мировой практики институт независимых гарантий не является новым. За рубежом независимые гарантии регулируют Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (также можно встретить ее другое название – Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее – Конвенция) и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утвержденные Международной торговой палатой (ICC Uniform rules for demand guarantees, или URDG, далее – Правила). В России положения Конвенции не применяются (ее ратифицировали лишь девять стран), а Правила применяются только в случае прямого указания на них в соглашении сторон. Однако положения этих актов могут помочь разобраться в новеллах нашего Гражданского кодекса, потому что истоки некоторых новых норм нужно искать именно там.

Новые правила о выдаче независимой гарантии

Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23. 03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03. 12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Другой вариант – гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер[3]. В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии – это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Оценка эффективности независимой гарантии в России

Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.

За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

[1]
Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).

[2] В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие. И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.

[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375. 1 ГК РФ.

Определение основного поручителя | Law Insider

означает Лиц, указанных в качестве таковых в первом абзаце настоящего Соглашения, до тех пор, пока лицо-преемник не станет таковым в соответствии с применимыми положениями настоящего Соглашения, и после этого каждое такое Лицо-преемник будет «Первоначальным гарантом».
означает Valero Partners Operating Co. LLC, компанию с ограниченной ответственностью штата Делавэр и любого правопреемника Гаранта, разрешенного в соответствии с Разделом 6.02 настоящего документа.
означает Лицо, указанное в качестве «Поручителя» в первом абзаце настоящего документа, до тех пор, пока лицо-преемник не станет таковым в соответствии с применимыми положениями настоящего Соглашения, и после этого «Поручитель» означает такое Лицо-преемник.
имеет значение, присвоенное этому термину в преамбуле настоящего документа.
означает каждую Дочернюю компанию Компании, которая подписывает настоящее Соглашение в качестве гаранта на Дату выпуска, и каждую другую Дочернюю компанию Компании, которая впоследствии гарантирует Ценные бумаги в соответствии с условиями настоящего Соглашения.
означает любую дочернюю компанию Компании, которая оформляет Гарантию по Соглашению после даты заключения настоящего Соглашения.
означает (i) каждую Местную дочернюю компанию Холдинга, находящуюся в полной собственности, на Дату займа (кроме Заемщика из США) и (ii) каждую другую Дочернюю компанию Холдинга, находящуюся в полной собственности, созданную, учрежденную или приобретенную после Даты займа. которая оформляет и предоставляет Глобальную гарантию дочерних компаний, до тех пор, пока соответствующая Местная дочерняя компания не будет освобождена от всех своих обязательств по Глобальной гарантии дочерних компаний в соответствии с ее условиями и положениями.
означает каждого Гаранта, являющегося Местной дочерней компанией.
любой Дочерний поручитель, который является Дочерним предприятием, полностью принадлежащим Заемщику.
имеет значение, присвоенное этому термину в преамбуле настоящего документа.
означает Гаранта, чья юрисдикция организации находится в штате Соединенных Штатов Америки или округе Колумбия.
имеет значение, указанное в преамбуле.
каждая канадская дочерняя компания любого канадского заемщика, которая оформляет и предоставляет канадское соглашение о гарантии и залоге, в каждом случае, если и до тех пор, пока соответствующий канадский дочерний гарант не перестанет быть канадской дочерней компанией материнского заемщика или не будет освобожден от всех своих обязательств по Канадскому соглашению о гарантии и залоге в соответствии с его условиями и положениями.
означает Navios Maritime Holdings Inc., компанию, зарегистрированную на островах Xxxxxxxx и имеющую юридический адрес: Trust Company Complex, Ajeltake Road, Ajeltake Island, Majuro, Xxxxxxxx Xxxxxxx, XX00000;
означает каждое Лицо, которое становится Дочерним гарантом после Даты закрытия путем заключения Соглашения о присоединении, как указано в Разделе 6. 12.
В отношении Базовых ценных бумаг, относящихся к какой-либо Серии (или Классу в рамках такой Серии), Лицо, указанное в соответствующем Дополнении к Серии как предоставляющее гарантию или страховой полис или иное повышение кредитоспособности, поддерживающее выплаты в отношении такой Серии ( или Класс) в той мере и в той мере, в какой это указано в таком Дополнении к серии.
означает гарантийный залог, гарантийный залог, безотзывный аккредитив или аналогичные гарантии, представленные [административному органу] ответственной стороной для обеспечения того, чтобы требования постановления выполнялись в соответствии с ливневыми водами. План управления.
означает любую Ограниченную дочернюю компанию, которая не является Гарантом.
означает любого Гаранта, который не является «правомочным участником контракта» в соответствии с Законом о товарных биржах (определяется до вступления в силу Раздела 11.12).
означает лицо, приемлемое для Договаривающегося органа для предоставления гарантии отзыва;
означает любого Гаранта, являющегося Иностранной дочерней компанией.
имеет значение, указанное в первом абзаце настоящего Первого дополнительного соглашения.
означает (a) каждую Местную дочернюю компанию (кроме неограниченной дочерней компании) на Дату закрытия и (b) каждую Местную дочернюю компанию, которая становится стороной Гарантии после Даты закрытия в соответствии с Разделом 9.11.
по ценным бумагам с облигациями означает Эмитента и любого другого должника по ценным бумагам с облигациями. Все другие термины TIA, используемые в настоящем Соглашении, которые определены TIA, определены ссылкой TIA на другой закон или определены правилом Комиссии, имеют значение, присвоенное им такими определениями.
означает каждое соглашение о безусловной гарантии, заключенное Дочерними гарантами в пользу Административного агента в интересах Обеспеченных сторон, по существу в форме Приложения H, с поправками, переформулировкой, дополнением или иным образом изменяемым время от времени .
означает в любое время дочернюю компанию Эмитента:

Bryan Cave Leighton Paisner — Истолкование гарантии материнской компании: первичное или вторичное обязательство… или и то, и другое?

Вопрос о том, создает ли гарантия материнской компании (PCG) вторичное обязательство (в отличие от основного обязательства), снова стал предметом рассмотрения в судах.

Напоминание: настоящая «гарантия» всегда является вторичным обязательством, регулируемым правовой доктриной поручительства. Оно сильно отличается от первичного обязательства, которое возникает, когда одна сторона предоставляет возмещение, чтобы обезопасить другую сторону в отношении убытков, которые она может понести в результате определенного события. Будь возникает первичное и/или вторичное обязательство это всегда вопрос формулировки и факта. Многие работодатели требуют первичного обязательства, а также вторичной гарантии (по причинам, изложенным ниже), и именно здесь часто возникают споры.

Чрезвычайно сложная область права, описанная Hudson как «запутанная терминологией», четкое и хорошо аргументированное решение г-жи судьи Джеффорд по делу Black & Veatch Corporation против Kazstroyservice Global BV служит не только долгожданным напоминанием о том, как суд определяет является ли ответственность первичной или вторичной, но также иллюстрирует, как архаичная формулировка гарантии может привести к недопониманию между сторонами относительно того, как гарантия будет действовать в случае неисполнения субсидиарными обязательствами.

В этом блоге рассказывается о том, что произошло, и рассматриваются практические выводы.

Факты

Black & Veatch и Petron заключили соглашение о создании консорциума для выполнения контракта EPC , где вместе они будут выступать в качестве «подрядчика» (в широком смысле одна сторона занимается проектированием, другая — строительством). В рамках этих договоренностей Global, материнская компания Petron, предоставила Black & Veatch PCG в отношении обязательств Petron как по «соглашению о консорциуме», так и по EPC-контракту.

Работы начались в 2015 году, но проект быстро затянулся, и возникли споры о том, кто виноват. В течение 2017 года Petron была ликвидирована, а в конце того же года Black & Veatch предъявила требование по гарантии (которое Global отказалась платить).

Затем, в 2019 году, по соглашению о консорциуме, Petron начала арбитражное разбирательство против Black & Veatch. За этим последовал иск Black & Veatch против Global в начале 2020 года, в котором утверждалось, среди прочего, что Global не смогла:

Обеспечить выполнение Petron и, таким образом, взял на себя «полную ответственность» за выполнение обязательств Petron; и
«Выполнить работы» в нарушение своих обязательств по EPC контракту.

Другими словами, Black & Veatch не ожидала, что Global просто возместит ущерб из-за дефолта Petron, а скорее выполнит работы сама.

В ответ Global попыталась сослаться на иски Petron против Black & Veatch в арбитраже в качестве защиты справедливого зачета в соответствии с PCG. Суть его защиты заключалась в том, что PCG была классической гарантией «проследить за этим», создающей вторичное обязательство, которое по самой своей природе означало, что Global имела право полагаться на любые средства защиты от требований о нарушении основного контракта, которые Petron будет иметь возможность полагаться в соответствии с принципом соэкстенсивности.

Проблемы

Суду было предложено решить различные вопросы, но в этом блоге основное внимание будет уделено следующему: какие обязательства налагает пункт 2 гарантии на Global?

» [Первое предложение][часть 1] Принимая во внимание заключение Бенефициаром Соглашения о консорциуме с Дочерней компанией, Гарант безотзывно и безоговорочно гарантирует Бенефициару надлежащее, полное и своевременное исполнение и выполнение Дочерней компанией всех свои обязательства по Соглашению о консорциуме или вытекающие из него, и [часть 2] обязуется перед Бенефициаром, что всякий раз, когда Дочерняя компания не выполняет или не выполняет какие-либо такие обязательства в срок, Гарант должен по требованию Бенефициара выполнить или выполнить или заставить Дочернюю компанию выполнить или выполнить обязательство в в отношении которого произошло такое нарушение. [Второе предложение] Поручитель имеет право в отношении любого требования, иска или судебного разбирательства со стороны Бенефициара заявить о любых эквивалентных правах в защиту ответственности, которые Дочерняя компания имела бы в отношении Бенефициара в соответствии с Соглашением о консорциуме. [Выделение добавлено]

Возможные варианты:

Первичный (как утверждали Блэк и Витч). Создало ли это независимое обязательство между Global и Black & Veatch, в соответствии с которым Global выполнит работы в случае дефолта Petron? Такое обязательство будет независимым от основного договора, являющегося предметом гарантии. Это будет означать, что, если гарантия прямо не предусматривает иное, Global не будет иметь права ссылаться на претензии Petron в защиту ответственности; или

Вторичный (как утверждает Глобал). Global утверждала, что гарантия была гарантией «проследить за этим». Это означало, что по гарантии обязательство Global как гаранта состояло в том, чтобы «следить за тем», чтобы ее дочерняя компания (Petron) выполняла свои обязательства по основному контракту. Если бы Petron не сделала этого, Global, как гарант, нарушила бы это обязательство, и средством правовой защиты бенефициара (Black & Veatch) было бы возмещение убытков за нарушение гарантии.

Это известно как «вторичное» обязательство, поскольку обязательство Global по возмещению убытков Black & Veatch возникает только в том случае, если Petron не выполняет свое основное обязательство перед Black & Veatch по выполнению работ по основному контракту.

Если бы обязательство было вторичным, то применялся бы принцип соэкстенсивности. Это означало бы, что Global может полагаться на любую защиту от претензий о нарушении контракта, на которую может полагаться Petron. Другими словами, он мог полагаться на претензии Petron в арбитраже в качестве защиты и зачесть любые такие суммы, присужденные в счет убытков, которые, по утверждению Black & Veatch, причитались со стороны Global.

Решение

Суд согласился с Global в том, что PCG является гарантией «проследить за этим» и, следовательно, вторичным обязательством, что означает применение принципа соэкстенсивности.

Ключевые пункты решения включали:

«Напоминание» о том, что формулировка пункта 2 является средством возложения на гаранта ответственности за нарушение основного договора, но НЕ на выполнение работ:

«… цель гарантии состоит в том, чтобы гарантировать работу Petron, а не в том, чтобы возлагать на Global обязательство выполнять свои обязательства. Таким образом, эти слова создают нарушение со стороны Global как гаранта, когда обязательства Petron не выполняются. В том виде, в каком он был представлен, это способ взлома Global, когда Petron не работает. Нереалистично читать гарантию как предусматривающую два отдельных и существенно разных обязательства в двух элементах части 2 второго предложения, и я не принимаю … что гарантия предполагает, что Global может буквально выполнить такие обязательства, которые Petron не выполнила. …»

Подтверждение длинной инстанции, что только потому, что гарантия называется гарантией, не означает, что суд автоматически объявит ее таковой (и наоборот, то, что в документе гарант назван «первичным должником», не означает, что первичным обязательство создается автоматически):

«Нет никаких сомнений в том, что это дело [Moschi v Lep Air Services Ltd. [1973] AC 331] является основанием для предложения о том, что любой документ, описанный как гарантия, должен толковаться на основе его собственных слов. Сам факт того, что это называется гарантией, не влечет за собой всех правовых последствий гарантии, и характер обязательства может не влечь за собой эти атрибуты…»

Суд также рассмотрел фактические обстоятельства и пришел к следующему выводу:

«Маловероятно, чтобы коммерческие стороны заключили соглашение, особенно обозначенное как гарантия, с такими сложными и запутанными последствиями, и я не могу сделать вывод, что это то, чего они намеревались достичь, включив слова ‘ исполняй или увольняй».

мысли

Вывод суда о том, что эта гарантия была классической гарантией «проследить за этим» и, следовательно, вторичным обязательством, кажется правильным решением с учетом фактов.

В гарантию не было включено формулировки «основной должник», и не было четкого, отдельного и независимого обязательства материнской компании возместить убытки или освободить бенефициара от ответственности в случае нарушения первоначальных договоров. Кроме того, аргумент Black & Veatch о том, что Global согласилась физически завершить работы, с учетом фактов казался маловероятным. Конечно, на практике редко можно увидеть согласие родителей на это обязательство.

То, что действительно иллюстрирует судебное решение, — это то, что стороны должны соблюдать осторожность при заключении гарантии. Сторонам следует заранее продумать, что должно произойти в случае неисполнения обязательств, и обеспечить внесение необходимых положений в гарантию.

Родители, как правило, не любят давать PCG в первую очередь потому, что она находится на их балансе в течение срока действия основного контракта (обычно 12 лет после практического завершения ). Если родитель предоставляет PCG, он часто сопротивляется включению основного обязательства (возмещения убытков).

И наоборот, бенефициары часто требуют возмещения убытков в дополнение к вторичному обязательству. Почему? В двух словах, потому что компенсаций :

Обеспечьте лучшую защиту в случае дефолта дочерней компании.
Труднее заменить, чем гарантии, потому что, в отличие от гарантий, они остаются в силе после расторжения и/или существенного изменения основного договора.
Может предусматривать более широкое возмещение, чем ущерб.
Не подлежат (обязательно) принципу соэкстенсивности.

Гарантии, содержащие как вторичные, так и первичные обязательства, распространены на рынке, хотя это в значительной степени зависит от позиции сторон на переговорах.

Если стороны соглашаются включить возмещение убытков, то, как видно из этого дела и длинной череды прецедентного права, которое ему предшествует, необходимо проявлять большую осторожность при составлении. Ключевые советы включают в себя:

Используйте понятные слова. Нет необходимости включать слова «основной должник», но вы должны четко указать, что это возмещение .
В идеале постарайтесь отделить возмещение от гарантии, чтобы различать эти два обязательства.

Хороший пример такого оформления можно увидеть в Стандартном документе Практического права, Гарантия материнской компании от материнской компании подрядчика .